其次,法律在政治过程中的作用日趋明显,上到总统选举、下到村民自治等各种政治问题,最终都会或多或少地转化为司法问题。
〔10〕资本主义法治的兴起建立在自由主义传统之上,自由主义法律哲学一个至关重要的要素就是这样的原则:每一个社会都应该依据法治运作。另一方面,社会主义法治理念只有被置放或还原到法治话语之中,与法学理论传统和知识谱系形成对接,才能够获得必要的理论和知识支持。
〔34〕新自然法学代表人物菲尼斯也承认:法治不能确保共同善的每一个方面,有时候它甚至还不能保障共同善的实质。前引〔19〕,费斯书,第77页。一方面,社会主义法治理念作为中国法治的元理论和元知识,只有转化为或体现于具体的法律思想、法学理论、法律原理、法律文化、法律知识以及法律思维,亦即形成具有中国特色的法治话语体系,才能够实际成为指导法治实践的理念,避免成为一种飘悬的政治倡导。这一方面是因为社会主义法治理念不能仅仅作为一种政治倡导,而必须进一步进入到法治话语层面,转化为指导法治具体实践的理论与知识,另一方面也在于,长期运用域外的法治话语,持续地维持域外法治话语的权威,由声音的缺席到权力的缺席,进而有可能最终丧失在法治领域的话语权。〔19〕从实践看,西方国家的司法从来都没有摆脱过政治势力的实质性影响,司法过程中潜含着政治意识形态的作用,〔20〕法院的判决与政治意识形态具有不同程度的关联,司法人员的遴选以及司法组织的构建也在很大程度上决定于政治势力。
〔60〕在比较法理论中,以苏联法为代表的社会主义法,之所以能够成为独立的法律体系,并不在于它与世界其他国家、特别是西方资本主义国家在具体法律制度上存在重大差异,而主要在于社会主义法具有特殊的意识形态。大量事实表明,自由主义法治理论在我国以及其他后起法治国家中的传播,其意义和后果并不如人们想象的那样简单。17世纪培根的法学著作为普通法的体系化奠定了基础,经过马修·黑尔(Matthew Hale)和布莱克斯通(William Blackstone)的发展,到了19世纪,普通法系统化的传统已经与罗马法结合了起来。
一些学者在文献中其实已经基本涉及问题的本质,但是很遗憾,只是一笔带过而已。所以在实践中,我们完全不需要在无序的案例中摸索,而只需要在教学中,对特定的案例,通过一般性原则解释给初学者。大学中法律科学的教育,通过一般性规则和逻辑演绎方法能够消除这些不确定性。See Paul.D.King,Law and Society in the Visigothic Kingdom,revised edition,Cambridge:Cambridge University Press,2006,p.40. (11)当然,习惯法的缺陷并不是几何学范式得以发掘并发展的唯一原因,其它的原因还包括欧洲公民社会知识的觉醒以及17、18世纪时科学范式的兴起。
罗马法和市民法中演绎推理的原则,被普通法吸收和改造。在此之前,法学的自然科学性质或者法学的数学性质,往往都是停留在对法条中数字的认识之上,或者是在数学理性等形而上的层面中加以理解。
前者的不证自明性走向了逻辑实证主义,而萨维尼的后继者们则开始注重历史本身,重点放在了法制史上。[3]Daniel Mayes,Whether Law is a Science,American Jurist and Law Magazine,Vol.9,No.18(1833). [4]Dugald Stewart,Elements of the Philosophy of the Human Mind(1792-1827),Boston and Cambridge:James Munroe and Company,1859. [5]Robert.McRae,The Unity of the Sciences:Bacon,Descartes,and Leibniz,Journal of History Ideas,Vol.18,No.1(1957). [6]Alan Waston,The Making of the Civil Law,Boston:Harvard University Press,1981. [7]Barbara J.Shapiro,Probability and Certainty in Seventeenth Century England,Princeton:Princeton University Press,1983. [8]I.Bernard Cohen,Revolution in Science,Boston:Harvard University Press,1985. 进入专题: 几何学范式 法学 第一原则 演绎推理 。从中国的萨维尼学派来看,他们论述了古代儒家、法家等各家学说,(50)但是这种借古论今得出的结论,能否作为当前中国法学几何学范式的来源?从历史学派的角度来说,不单需要考虑中国自身历史的问题,也要考虑中国历史学说与苏联法律体制、中国历史学说与当前中国转型法律(例如西化)之间的互动问题。这表明自然法提供了第一原则,而几何学范式提供了从第一原则到原则再到公理和规则的演绎推理方法,最终构成了自然法的数理形式体系。
而这些根植于相关学科之中的原则可以作为区分知识的基础。他提出法学也如同天文学和化学一样,可以而且应当采用理性和新的科学方法,(19)并进而认为需要构建一种更为体系化的三段论推理模式。(40)兰德尔的贡献主要体现在实证主义和理性主义这两个层面上。法学的自然科学属性至少应当包括客观性⑤、系统性⑥和通过推理得出结论的确定性⑦等三个方面。
就前者而言,其可以说是受到了欧陆法系的影响。但是这些抽象的原则以及由此推论出来的规则如果要运用到实践中,则需要更多的研究。
并且,经验实证方法也已逐渐在法学界得到了越来越多的承认。而罗马法被视为欧陆法律的源头,同样也可以被看作法学和几何学之间达到和谐状态的典范。
(34)通过对普通法和罗马法这两大法律体系进行比较,勒加雷发现:第一,罗马法在论证和解释的方法上比普通法具有更大的优势。转观中国法学界的现状,虽然强调法律的体系化、法典化,但还是存在一定的缺陷,主要表现在难以直接采用西方的几何学范式及路径来得到第一原则和原则,从而使得法学自身具有的自然科学属性被压抑。第二,罗马法将事物进行分层分解,依据不同的环境将对象分为不同的层次,通过从上到下以及从原则到公理再到规则条文、结果的层层推理论证,使得体系内所有事物的系统性和一致性更加显著。[德]耶林:《法学是一门科学吗?(下)》,《比较法研究》2008年第2期,第146-160页。(30) 斯图尔特与萨维尼的观点在一定程度上是类似的,他们都将罗马法作为演绎推理的终极标准来源。很多文献都是将苏格拉底、柏拉图或者亚里士多德的论著作为其正当性来源的支持,但是这些古典学者们著作中的论证方法与论点令人难以区分,所以并未能够有效地改变当时的混乱状况。
第二,运用罗马法中演绎的推理方式。不同的是斯图尔特是从几何学角度来追溯(他认为几何学的属性在罗马法中得到了较好的体现),萨维尼则是从法律渊源的角度来判断。
自下而上的方法则是从案例出发,为判例的形成提供指导。可以看出,几何学范式包括了适用第一原则和运用演绎推理模型。
法学被视为一个内含理性的几何学模型的演绎推理科学。相较于学徒系统中对传统令状的背诵,这种科学的研究和实践模式为越来越多的学生所接受。
(41)Robert Stevens,Law School:Legal Education in America from the 1850s to the 1980s,Chapel Hill:The University of North Carolina Press,1957,p.53. (42)例如关于民法典存在的必要性问题是前几年中国法学研究的热点之一,而演绎推理则是法律逻辑学研究的重点所在。虽然很多研究内容和方法只是对英国和大陆法系国家的模仿,但在美国也不乏优秀的学者。(20) 莱布尼茨的学生克里斯汀·V·沃尔夫(Christian V.Wolff)推广了几何学范式的运用领域。(13)具体包括:第一,引入罗马法辩论式的风格。
(32)John Austin,Lectures on Jurisprudence on the Philosophy of Positive Law,4th edition,revised and edited by Robert Campbell,Vol.2,London:John Murray,1879,p.140. (33)See Andreas Bertalan Schwarz,John Austin and the German Jurisprudence of His Time,Political,Vol.5,No.1(1934),p.78. (34)Hugh Swinton Legaré,The Writings of H.S.Legaré,reprinted,Massachusetts:Da Capo Press,1970,p.102. (35)Ibid.,p.110. (36)See Thomas.L.Shaffer,David Hoffmans Law School Lectures,1822-1833,Journal of Legal Education,Vol.52,No.4(1981),p.127. (37)Daniel Mayes,Whether Law is a Science,American Jurist and Law Magazine,Vol.9,No.18(1833),p.476. (38)Ibid. (39)Comment on ‘Daniel Mayes,Whether Law Is a Science,American Jurist and Law Magazine,Vol.9,No.18(1843),p.349. (40)人们一般认为,案例教学法是由兰德尔首创。⑨本文通过梳理和论证传统法学中的几何学范式,以期得出传统法学同样具有客观性、系统性和通过推理得出结论确定性的自然科学属性。
其后,兰德尔继承和发展了梅斯关于案例教学和几何学范式的概念,并将之扩展到法律科学的概念上来。应当说,萨维尼对法律渊源和法律推理的区分在当时是十分重要的。
(26)See Marie B Hall,The Scientific Renaissance,New York:Dover Publications,2011,p.32. (27)See Michael Sanderson,The Universities in the Nineteenth Century,London:Routledge Kegan Paul,1975,p.47. (28)See Dugald Stewart,Elements of the Philosophy of the Human Mind(1792-1827),Boston and Cambridge:James Munroe and Company,1859,pp.93-94. (29)Ibid,p.424. (30)Supra note(28),pp.424-425. (31)引者注:例如对于奥斯汀来说适用功利是第一原则,而对萨维尼来说,罗马法中的规定才是第一原则。在法学具有的那些社会科学属性中,可解释性②和相对性③已经为大家所接受。
前者使得法学的自然科学属性显得肤浅,后者则因为过于抽象,且由于缺乏直接的客观载体而导致难以认识,停留在哲学阶段,以至于与法律实践脱节。而且,作为一名法学教师,他为了能够在大学中开设法学课程,需要对法和法学研究进行科学化操作和论证。所以,法学的科学属性不一定是指法学利用统计学和计量学等自然科学方法来研究法律现象,也可以是指在分析法学下法学本身体现和包含了自然科学的属性。他认为,科学实际上意味着调查与实验,而在法学中,数据的来源是法律事实,法官与法学家只有在此基础上才能够成为实证的审查者。
在莱布尼茨几何学范式的基础上,沃尔夫的数学方法明确指出了概念在整个体系中的作用,并且指出了精确定义概念的必要性。案例确实有用,但是其最大的用处是解释原则。
⑤See E.B.J.Iheriohanma,Science and the Scientific Nature of Research in the Social Sciences,Studies in Sociology of Science,Vol,4,No.2(2013),p.23. ⑥See Doug Farquhar,Scientific Theory versus Legal Theory,Environmental Health Perspectives,Vol.109,No.2(2001).p.A63. ⑦Supra note⑤,p.21. ⑧在《几何学》一书中,欧几里得通过5个公理和5个公设、23个定义演绎推导出465个定理。可以看出,斯图尔特的数学—几何方法是一种典型的演绎推理方法,而在其论述的道德科学中,最好的例子就是法理学: 在自治性的法典中,存在着类似于数学方法的假设科学,这也就意味着,法典是依据一定的基本原则或者概括性原则而建立的。
亦即,通过几何学方法来清晰地表达原则和法条,并且精确地定义概念。通过这些推理,不但能够创造知识,而且还能够使知识的各个部分都非常完备。